农村留守儿童监护制度的虚置及其反射性改革

摘要：我国现行监护制度的理想图式是法律上的监护人能够承担事实上的监护责任。这一理想图式建立在绝大多数父母子女能够在事实上共同生活的基础之上。建立在这一理想图式基础之上的监护制度不能有效回应日益严重的农村留守儿童监护问题，导致了监护制度的虚置。监护权虚置表现为事实上的监护与法律上的监护之经常性背离。反射性改革就是要破除对旧有理想图式的盲从，将法律的监护人不能够事实上承担监护责任的事实进行类型化处理，厘定国家、父母和第三人的法律关系。在临时性、特定性监护事项的委托上，法律應当将意思表示的明确性作为监护委托的要件。在长期性、日常性和一般性的照料中，应比照《收养法》第十七条的规定，赋予照料人一种“弱抚养权”。

关键词：留守儿童；监护；制度虚置；反射性改革；弱抚养权

中图分类号：D9 文献标志码：A 文章编号：1004-3160（2018）04-0112-12

一、问题的提出

在工业化和城镇化的进程中，庞大的留守儿童群体成为政府、社会和学界关注的焦点。农村留守儿童占全部留守儿童数量80%以上，占农村儿童的40%，占全国儿童的22%。[1] 留守儿童问题主要表现为农村留守儿童问题。一般而言，留守儿童主要是指因父母一方或者双方流动到其他地区而无法与父母双方共同生活的儿童。2016年国务院颁发的《关于加强农村留守儿童关爱保护工作的意见》（以下简称《留守儿童意见》）将留守儿童界定为“父母双方外出务工或一方外出务工另一方无监护能力、不满十六周岁的未成年人”。这一界定将有监护能力的单亲监护下的儿童排除在外。此外，这一界定将年龄限定在16周岁而非18周岁主要是考虑到接受完义务教育的年龄以及《民法通则》第11条所确立的“16周岁以上不满18周岁公民以自己的劳动收入为主要生活来源视为完全民事行为能力人”的规则。在2013年由教育部、全国妇联、中央综治委、共青团中央和关工委等五部门联合发布的《关于加强义务教育阶段农村留守儿童关爱和教育工作的意见》中，留守儿童仅指留守家乡且父母双方均外出务工的儿童，从而将单亲留守监护下的儿童排除在外。这种界定与前述国务院《留守儿童意见》较为相似，但未能将“一方外出务工，而另外一方无监护能力”情形下的儿童包含在内。无论采用哪种定义，留守儿童的规模都是相对庞大的。留守儿童问题涉及留守儿童的福利、教育、社会环境、教育和法律保护等方方面面。解决留守儿童问题是一项复杂的系统工程。在这项系统工程中，监护制度的完善尤为关键。《中国儿童发展纲要（2011—2020年）》确立了“完善儿童监护制度，保障儿童获得有效监护”的法律保护目标，并提出了“建立以家庭监护为主题，以社区、学校等有关单位和人员监督为保障，以国家监护为补充的监护制度”的策略。就留守儿童而言，该纲要明确提出要“提高留守儿童家长的监护意识和责任”。留守儿童监护制度亟待改革的一个重要原因在于建立在1986年《民法通则》基础之上的监护制度并没有考虑到现阶段我国工业化、城镇化快速推进过程中的留守儿童监护问题。法律制度的改革应当紧跟社会现实状况的调整。当儿童留守不再是个别化的、琐碎的现象时，规范上的改革势在必行。虽然说留守儿童是我国工业化、城镇化进程中出现的阶段性问题，并且与我国城乡二元体制的制度性阻隔存在较大的关联，[2] 但在工业化、城镇化进程完成，城乡二元结构破除之前，监护制度仍然存在尽快改革的必要性。监护制度的改革不能等待社会转型的完成，也不能等待城乡一体化发展这一根本性改革的完成，不能牺牲一代乃至几代儿童的健康发展。

学界对于监护制度改革的讨论已经相当充分。这些讨论多建立在对我国监护制度的批判和对于域外监护制度比较分析和规范分析的基础上。虽然有学者在分析留守儿童问题时，将“强化留守儿童父母的监护责任”作为改革对策，但却未能反映到具体的制度设计之上。①由于对留守儿童监护问题的研究疏于剖析制度与现实落差的原因，相关的改革建议往往流于形式。唯有洞悉监护制度虚置的原因，方能恰当地进行类型化的工作，并在规范上作出相应的调整。

二、监护制度何以虚置：理想图式与现实困境

（一）我国监护制度的理想图式

我国现行监护制度由1986年颁布的《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）所确定，并在相关司法解释中得到完善。其基本特征为大监护概念，不对父母和其他监护人进行区分。虽然这一立法模式被广为诟病，但是《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》）仍然维持了这种立法模式。①这种立法模式被认为是错误借鉴普通法系监护概念的产物。[3] 暂且不论这种立法模式的科学性，由《民法通则》所确立的监护制度并没有考虑到日后中国城市化和工业化进程中大规模的人口流动现象。该法所确立的监护制度仍然建立在这样的假设之上——父母子女在一起共同生活，父母不仅是子女法律上的监护人，也是能够事实上履行监护职责。《民法通则》的监护制度设计没有预见到中国从计划经济向市场经济转型过程中的劳动力高速流动趋势，赋予作为基层群众自治组织的村委会和居委会过多参与监护事务的职责，甚至在特定情况下担任兜底监护人。不仅如此，父母所在单位也被赋予相关职责，参与监护人的指定，并在特定情况下担任兜底监护人。这种制度设计体现了主导当时立法的理想生活图式——计划经济模式下的身份固化和工作单位的福利功能。在这种固化的城乡二元结构下，由于劳动力不能够在城乡间自由流动，人口流动的规模和频率都极为微弱。大规模人口的流动的欠缺意味着作为监护人的父母不能够事实履行监护责任只是一种极为罕见的想象。在“法律不计较琐碎之事”的立法原则之下，《民法通则》忽略这一“琐碎”现象在当时的社会经济条件下并无不当。虽然1988年《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》（以下简称《民通意见》）第二十二条就已经规定了父母可以将部分或全部监护责任委托给他人，但法律并未设想到工业社会、城市化进程中可能出现的大范围委托问题。质言之，当时的监护制度设计仍然建立在带有浓厚“计划”色彩的理想图式之上。