浅谈无效合同的判断标准

摘 要：无效合同与有效合同相对，是合同成立后可能出现的合同效力情况之一，是合同效力的重要内容。公序良俗作为现代民法的基本原则之一，实践中对公序良俗的违反，理应成为无效合同的判断标准之一。文章以公序良俗的违反为视角，论述无效合同的判断标准。

关键词：无效合同 内涵 公序良俗 界定 效力性规范 适用程序

中图分类号：D923.6

文献标识码：A

文章编号：1004-4914（2015）10-092-02

一、无效合同的内涵

我国1999年通过并实施的《合同法》条文中并未对无效合同进行概念上的界定，这造成了理论界对这一问题认识的不一致。比如王利明教授就认为，无效合同是指，合同已经成立，但因其在内容上违反了法律、行政法规的强制性规定或社会公共利益而无法律效力的合同{1}，此种观点重在强调无效合同的内容违反了强行法的强制性规定;也有学者认为，无效合同是指合同已经成立，但不具备合同根本性有效要件，不能发生当事人预期法律效力的合同{2}，此种观点意在突出无效合同并不具备合同成立的根本要件。由此可见，两种观点各有千秋，对无效合同内涵分析的侧重点不同。虽然如此，我国民法理论界基本上已经形成了通说即无效合同是当然无效、自始无效、确定无效和绝对无效。合同无效不需要当事人主张，也不管是否经过人民法院或仲裁机构的确认。不问当事人意思如何，当然不生效力。{3}此外，我国台湾地区学者史尚宽更强调“无效是绝对的，不独对于当事人，对于一切之人及为一切之人皆为无效，故得由任何人对于任何人主张之”。{4}综合以上观点以及笔者的认识，笔者认为，我国无效合同的内涵应包括以下几个方面：（1）是已经成立的合同;（2）内容违反了法律的强制性规定的合同;（3）不发生当事人预期效力的合同;（4）不具备合同全部的生效要件。

二、公序良俗概念的界定

公序良俗即公共秩序和善良风俗的统称，其是民事法律的基本原则之一，体现了民事法律的社会化。历来学术界都在试图对公共秩序的概念做出明确的界定，但正如博登海默曾指出的那样“界定公共秩序范围的尝试却从没有成功过”{5}。这种不成功是由于公序良俗自身的模糊性与抽象性决定的。公共秩序自身就是一个抽象的概念，比如我国《民法通则》第150条规定，依照本章规定适用外国法律或国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。此条是关于公序良俗的规定，此处的社会公共利益即为公共秩序，是一个社会的一般秩序要求。

至于善良风俗，梅仲协曾指出，“至善良风俗一语，其意义殊难确定。因时代之推移，与文明之进展，随时随地，变更其内容。是故何者得视为善良风俗，应就整个民族之意志决之，初不能拘于某一特殊情形也。”{6}可见，其与道德联系甚密，而一个社会的道德水准也与特定民族的历史文化传统与思想的开放性有关，故善良风俗自身也会因时间上、地域上的不同而体现出其背后精神的不确定性。尽管如此，各国学理和判例一般认为，公序良俗可以作为社会的一般秩序和一般道德{7}，意即公序良俗是对社会上纷繁复杂交易在对社会秩序以及一般人道德水准上的最低限度的要求。简言之，如果一个合同违反了公序良俗，因其不具备对一般社会秩序最低限度的遵守和最低道德水平的维护，其应为无效。

三、在违反公序良俗条件下研究无效合同的可能

1.公序良俗作为民事法律规范的基本原则，具有统筹性。公序良俗进民事法律规范的时间可以追溯到罗马法时期，随着契约自由和意思自治的发展，其逐渐奠定了在民事法律规范的原则地位。现代民法中，大多数国家都规定了公序良俗原则（在有些国家也成为公共政策、公共利益准则或善良风俗）。也有越来越多的国家，强调公序良俗对自然人实施的民事法律行为的调整和限制。例如，在德国法上，善良风俗能够对私法自治起到限制作用，即否认与其相悖、偏离法律共同体伦理基础的法律行为的效力，从而捍卫法律秩序的基本价值。{8}公序良俗对私法自治的限制表明了私法逐渐社会化，强调了公序良俗作为民事法律基本原则的统筹性。

2.违反公序良俗也是对效力性规范的违反。能够直接决定某一合同效力的规范是效力性规范。如果违反了相应的效力性规范，会导致相应的法律行为在法律效力上归于无效。我国《合同法》中关于合同无效情形的典型的效力性强制性规范是52条的规定。第52条规定，有下列情形之一的，合同无效。（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;（2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;（3）以合法形式掩盖非法目的;（4）损害社会公共利益;（5）违反法律、行政法规的强制性规定。合同基于以上理由无效的原因在于合同本身对法律规定的违反即违法性。我国《民法通则》第7条规定，民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，扰乱社会经济秩序。此处的社会公德和社会公共利益均是对公序良俗的体现，“应当”和“不得”表明其是禁止性的法律规范，而违反禁止性法律规范的后果即导致合同不具备法律效力，除非相关法律法规明确规定违反该规定不导致合同无效的{9}。王利明曾指出“违反该规定以后若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益，也应当认为该规范属于效力规范。”{10}由此可知，民事合同如果违反了公序良俗，合同效力归于无效，原因在于违反公序良俗也是对效力性规范的违反。

3.公序良俗具有维护最低限度的社会秩序和最低道德水平的兜底作用。前文已述公序良俗是作为社会的一般秩序和一般道德而存在的，其对纷繁复杂的交易的最低要求即是合同应该满足其应具备的相应生效要件且不应对一般的社会秩序以及道德水准造成冲击和挑战。如果一个合同具备了相应的生效要件但却挑战了社会秩序和道德水平的话，公序良俗会主动介入阻止当事人意思自治的实现。换言之，公序良俗可以作为检验一个合同满足相应生效要件后，能不能实现当事人预期后果的一个标尺。例如，对于现实中出现的“代孕”，对于代孕协议效力的认定，就需要借助公序良俗来进行判定。

四、实践中适用公序良俗判断无效合同的具体适用程序

如何适用公序良俗原则来对一个合同的效力进行判断，是司法实践的一个难题，因为审判中依据的法律规范都是明确和具体的，而公序良俗原则不像法律规范内容具体稳定，审判中对其的适用往往由于缺乏具体的参考而无形中扩大法官的自由裁量权，因此很有必要从具体制度上对其的适用进行规范。主要有：

1.听证制度。听证制度的最大优点在于可以广泛听取民意。对于那些具有重大社会影响的案件，通过听证制度完全可以收集广泛的民意，听取社会大众对这一案件的一般社会评价。因此民事审判程序上，可以仿效行政诉讼法中的听证制度，有针对性地解决具有重大社会影响且需要依靠公序良俗对合同效力进行认定的案件。

2.合议庭制度。适用公序良俗原则解决合同效力的案件在其案情上必然具有一定的复杂性，此类案件排除独任制的适用，可以避免一个法官在判断合同效力上的独断，充分发挥合议庭的集体智慧，从而更好地对公序良俗进行认定，这也是限制法官自由裁量权的一个有效途径。

3.专家咨询制度。公序良俗原则由于其内容的抽象性和不确定性，在具体的审判中，很有可能由于缺乏明确的内容，从而导致个别法官完全出于个人喜好做出断定，这样的判决不利于法院公正形象的树立和维护，也极其容易造成不公平的现象。因此引入专家咨询制度，让专家、学者以其专业的知识和视角对具体案件中的公序良俗、社会利益进行认定和评判，具有一定可参考性。

注释：

{1}王利明.合同法研究.（第1卷）.北京：中国人民大学出版社，2002年版.第628页。

{2}翟云岭.合同法总论.北京：中国人民公安大学出版社，2003年版.第110页。

{3}魏振瀛.民法.北京：北京大学出版社、高等教育出版社，2000年版.第160页;王家福.中国民法·债法.北京：法律出版社，1991年版.第31页;梁慧星.民法总论.北京：法律出版社，1996年版.第191页。

{4}史尚宽.民法总论.台北：荣泰印书馆，1978年版.第516页。

{5}博登海默.邓正来[译].法理学——法律哲学与法律方法..北京：中国政法大学出版社，1999版.第118页。

{6}梅仲协.民法要义.北京：中国政法大学出版社，1998年版.第119页。

{7}吴卫兵.无效合同判断标准的理论探讨.江西教育学院学报，2003（6），第93页。

{8}MünchKomm-Armbrüster，§138，Rn.1。

{9}王利明.论无效合同的判断标准，法律适用，2012，7，第5页。

{10}同{9}第7页。

（作者单位：安阳钢铁集团法律事务室 河南安阳 455000）

[作者简介：郝猛（1977—），男，汉族，河南省安阳市人，安阳钢铁集团有限责任公司法律顾问，经济师。]

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