20XX年XX月
20XX年XX月
（管理制度）劳动规章制度法律性质 之“法律规范说”检讨
寥年的企业咨询顾问经验，经过实战验证可以落地$丸行的卓毬管碎方案，嘀得您下戟拥肓
【最新卓越管理方案 您可自由编辑】
劳动规章制度法律性质之“法律规范说”检讨
劳动规章制度于国外称为“雇佣规则” 、“工作规则”或“就业规则”等，于我国计划经济时 期曾被称为“企业内部劳动规则” 。我国《劳动法》将其规定为“用人单位的劳动规章制度” ， 新近通过的《劳动合同法》也延续了相同的称谓。于现实劳资关系中，用人单位普遍要求实 现利润最大化，劳动者则要求受到平等和公正的待遇，用人单位和劳动者之间自然就会产生 利益冲突，“员工和雇主之间目标的冲突使得保护员工免受不公平对待的规则成为必需” [1] ， 于是，劳动规章制度就应运而生。
劳动规章制度于我国劳动用工实践中经常被壹些企业称为“厂规厂法” ，它壹般由用人单位 制定和公布，用于规范用人单位和劳动者于劳动过程中的行为。从用人单位角度而言，制定 劳动规章制度的基本目的，主要是为了规范企业内部的生产运营和劳动管理，使企业的生产 运营和各项活动规范化，从而提高生产运营效益，增强其于市场上的竞争力。
劳动规章制度于劳动法制和实务中， “地位是非常奇特而且常常引起争议的” [2]. 于我国社会
生活中，由于劳动规章制度于劳资关系中的独特地位以及因此引发的劳动纠纷有增无减，人 们自然对它投以较多关注的目光。劳动规章制度究竟具有怎样的法律性质？为什么用人单位 单方制定的劳动规章制度能够约束劳资双方？这些问题的答案的追寻需要溯源到对劳动规 章制度法律性质的追问。
壹、“法律规范说”的缘起及观点
（壹）“法律规范说”缘起： 《劳动合同法》基本立场的缺位
我国《劳动法》仅于第 4 条和第 89 条中对劳动规章制度进行了原则性规定，包括何谓劳动 规章制度、其内容应如何被界定、其制定程序如何等方面的规定均付之阙如。这些关联规定 的缺失，不但导致劳动法学界对劳动规章制度的法律性质于理论上难以厘清，而且实践中用 人单位、劳动者和劳动执法部门也深感困惑。
当《劳动合同法》的制定被提上立法机关的议事日程后，人们自然期待通过该法最终能够解 决《劳动法》所遗留的劳动规章制度方面的问题。但待到该法顺利地通过，壹切争论表面上 尘埃落定之后，人们发现， 《劳动合同法》对劳动规章制度的某些问题仍避而不谈，既有规 定对于解决劳动规章制度法律性质问题仍然不甚明朗。
《劳动合同法》虽然对劳动规章制度 的主要内容、制定程序等进行了规定，于壹定程度上弥补了《劳动法》的不足，但仍然较多 地延续了《劳动法》的稳重性格，不但有关劳动规章制度的范畴界定悬而未决，而且，连和 劳动规章制度法律性质密切关联的劳动规章制度的制定、修改程序等问题，也因语焉不详而 显得抽象而模糊。
关于劳动规章制度的概念，目前没有公认的说法 [3]. 由于没有明确的法律依据，因此不同学
者对劳动规章制度的概念有不同的理解，如果能够于《劳动合同法》中对劳动规章制度的概 念作出某种澄清，将有助于人们理解其法律性质。从立法技术的角度来见，立法者本能够于 《劳动合同法》的“附则”部分对何谓劳动规章制度作出解释，但遗憾的是，其仍是采取了 不予明确的态度，仅于第 4 条通过列举方式对劳动规章制度的具体内容作出表述。这壹列举 式规定对人们理解劳动规章制度的性质实际上且无助益。
由于《劳动合同法》没有对何谓劳动规章制度加以明确，因此只能从第 4 条关于劳动规章制
度制定和修改的程序规定中管窥壹斑。该条规定，劳动规章制度“应当经职工代表大会或者 全体职工讨论，提出方案和意见，和工会或者职工代表平等协商确定” 。据权威文本透露，
这壹规定的出台，乃是源于立法过程中对制定劳动规章制度是用人单位的“单决权”仍是用 人单位和劳动者的“共决权”的争论；由于无法确定到底是“单决权”仍是“共决权”更好， 因而立法采取了平衡技巧，综合俩种主张作出了上述规定 [4]. 这种对劳动规章制度制定程序
似是而非的抽象性规定，给人们认识劳动规章制度的本来面目造成了困难。这种情况，使人 们难以判断《劳动合同法》对劳动规章制度法律性质所持的基本立场。
就劳动规章制度的法律性质问题，多年来国外劳动法学界进行了较为深入的探讨。例如，日
本劳动法学界曾就该问题进行了广泛讨论，形成了包括“契约说” 、“法律规范说”、“集体合
意说”和“根据二分说”等具有较大影响力的理论学说，每种学说均曾于日本各领风骚，盛 极壹时。我国台湾地区学者受日本劳动法制和理论的影响较大，大部分学者倾向于将劳动规 章制度的法律性质归纳为上述四种观点，也有学者大致归纳为“契约说”和“法律规范说” 俩种观点。①反观我国理论界，对劳动规章制度法律性质的探讨虽然比较有限，但于涉及这 壹问题的学者中，持“法律规范说”者不于少数。②由于“法律规范说”存于着法理逻辑上 的矛盾，不符合劳动法制和实践发展的现状，应对其进行理论上的澄清。为此，笔者试图通 过对该学说基本观点的渐行展开，尝试对其进行法理方面的反思和检讨，为澄清劳动规章制 度的法律性质开辟壹线风景。
（二）“法律规范说”各种观点的展开
“法律规范说”的主旨于于将劳动规章制度的法律性质和法律规范联系起来进行思考，发掘 俩者于法律性质方面的共性。该学说认为，劳动规章制度于工作场所事实上发挥着法律规范 的作用，从法理角度观察，劳动规章制度的强制力和约束力实际上是基于劳动规章制度所具 有的法律规范的性质；作为壹种法律规范，劳动规章制度具有对劳动合同的履行进行规制的 法律效力；不论劳动者对劳动规章制度的内容是否知悉和同意， 均要无条件地受其约束。“法
律规范说”的基本见解能够归纳为：劳动规章制度发生拘束力的根源，于于劳动规章制度具 有法律规范的性质，而和劳动者主观的意思表示无关。从“法律规范说”的本旨来见，该学 说虽然强调劳动规章制度具有和法律规范相同的性质，但且不是所有持有该学说者均认为劳 动规章制度就是法律法规，而更多地将其视为具有准法律性质的行为规范，因此，从这壹角 度能够将“法律规范说”大致界分为“纯粹法律规范说”和“准法律规范说” 。而依据学界 主流见法，壹般根据对作为劳动规章制度基础的法律规范的性质认识的不同，把“法律规范
说”更为详细地界分为“运营权说”、“习惯法说”和“授权法说”等三种分支学说。③
说”更为详细地界分为“运营权说”
、“习惯法说”和“授权法说”等三种分支学说。③
“运营权说”“运营权说” 认为， 用人单位是企业的资本所有权人， 因此有权支配生产手段， 设定劳动秩序。这就是说，鉴于事业运营的需要，用人单位对于企业内部壹切物的、人的关 系具有运营统制（指挥）权，而基于此运营统制权由用人单位单方制定的劳动规章制度，本 身就应具有法律规范性质。
就用人单位享有的运营权而言，其内容包括运营组织权、意思决定权和运营执行权。其中运 营执行权包括：运营管理者及受雇者的人事决定权以及此类事务的指挥、监督方面的“运营 对人的执行权”；制定各类劳动规章制度的“运营的规则制定权”；对违反运营秩序者予以制 裁的“惩戒权” [5]. 运营规则制定权和惩戒权属于企业劳动规章制度的题中应有之义，用人 单位有权通过制定劳动规章制度，设定企业运营管理的基本规则，对违反这些规则的员工进 行相应的惩罚。
“运营权说”的理论基础于于，学者将对劳动者的惩戒、调职、晋升、解雇等标准的设定归 结为用人单位的人事事项。而这些事项于传统的社会观念中，被认为由用人单位根据自己的 标准判断， 劳动者没有参和的余地， 因此包含企业人事事项的劳动规章制度能够 “以 ‘ 运营权 ’ 称呼之” [6]. 按照该说的理解， 劳动规章制度是用人单位基于运营权而发动的 法律的规范权能，因此，其所制定的规则是壹种法律。我国劳动法学者史探径教授就认为企 业劳动规章制度的效力源于“壹厂之长为谋工厂发展而具有于本厂范围内的立法之权” [7] ，
企业负责人为了企业的运营发展而制定的劳动规章制度被视为法律，由此可见，这种观点的 持有者当属“运营权说”壹类。
“习惯法说” “习惯法说”将劳动规章制度视为工作场所的习惯法。其主要观点是，劳动规 章制度是企业内部的社会规范，于劳动实践中用人单位是凭据它的指挥命令权来确保劳动规
，劳章制度的执行的，因此，将劳动规章制度见成是企业内部的习惯法。根据“习惯法说” 动规章制度是以习惯法的机能于运作，劳动者对劳动规章制度也具有法律规范的确信。从法 律规范来源来见，持“习惯法说”的学者之所以主张劳动规章制度具有法律规范性，完全是 受日本民法的有关规定的影响 [8]. 《日本民法典》第 2 条规定，不违背公共秩序和善良风俗 的习惯，如果得到法律承认且且涉及法律未明文规定的事项的，和法律具有同样的效力，基 于该规定，劳动规章制度曾被认为是壹种习惯法。
，劳
王全兴教授认为，能够将劳动规章制度理解为实现劳动过程中适用于劳资双方的自治规范： 壹方面，用人单位制定劳动规章制度，是行使其用人自主权的法律行为；另壹方面，职工也 参和劳动规章制度的制定，劳动规章制度的内容经职工壹方同意方能确定。他认为，这表明 劳动规章制度是用人单位和职工依法自律的手段 [9]. 这种见解近似于“习惯法说”的观点，
均主张劳动规章制度是某种“自生自发”的秩序规范。
“授权法说” “授权法说”又被称为“保护法授权说” 。该说以劳动基准法作为基础和来源 来寻求劳动规章制度作为法律规范的根据，且进而认为劳动规章制度之所以具有法律规范的 拘束力，不是因为人们对劳动规章制度这种社会规范产生法律规范的确信，而是因为劳动基 准法出于保护劳动者的目的，才赋予劳动规章制度法律规范的效力。基于这壹前提，为了使 用人单位及劳动者遵守劳动规章制度，防止用人单位恣意苛待劳动者，赋予劳动规章制度法 的效力确实有必要 [10]. 我国持“法律规范说”的学者多倾向于从法律规范授权的角度去理解 劳动规章制度的法律性质，认为劳动规章制度本身是由用人单位制定的，无论从何种角度将 其定位均不可能具有法律法规的属性，因此，认为规章制度本身且不是法律法规，其之所以 具有法律效力， “纯属是由法律赋予的” 。④ 二、对“法律规范说”所持观点的反思和检讨 “法律规范说”的基本立场于于承认用人单位拥有单方面制定企业内部事务管理法规的权 力，其缺陷是显而易见的。
“法律规范说”的基本见解和各个分支学说于理论逻辑上存于难 以自洽的矛盾，有必要对其进行反思和检讨。
（壹）对“法律规范说”所持见解的理论反思
劳动规章制度于用人单位的各种行为规范中究竟具有怎样的地位呢？壹般认为，劳动规章制
度只是用人单位内部各项规章制度的组成部分。劳动规章制度且不是企业规章制度的全部，
而是和劳动者的权利、利益、行为规范以及劳动关系调整有关的，旨于保障劳动者享有劳动 权利和履行劳动义务的那部分规章制度 [11].
于劳动关系领域内，为了追求运营效率，有必要将劳动条件等原为劳动合同约定的内容加以
统壹化和定型化，劳动规章制度就是用人单位为了统壹劳动条件所专门拟订的。于现实中，
除了用人单位缺乏立法主体资格的原因以外，劳动规章制度的效力弱、适用范围狭窄等原因
也导致其不能和法律法规相提且论。劳动规章制度往往以用人单位为制定主体，以公开和正
式的用人单位行政文件为表现形式，确保其于本单位内部的适用。从适用的地域范围来见，
它仅仅适用于企业内部的工作场所或企业分支机构的工作场所。从适用的主体范围来见，它
虽然既约束全体劳动者，也约束用人单位，可是，劳动规章制度对职工和用人单位的约束仅 限于劳动过程，凡是属于单位劳动过程之外事项的规定，均不属于劳动规章制度的范畴 [12].
因此，就效力范围而言，劳动规章制度显然不具有法律规范那种调整对象和适用范围的普遍 性和强制性。
用人单位的劳动规章制度“且非从真空中产生，相反，它们由劳动关系过程中的参和者协商 制定且付诸实施，而这些参和者反过来又受到许多关联因素的影响和制约” [13]. 影响和制约 劳动关系参和者的规范仍有劳动合同和集体合同。从劳动规章制度和劳动合同、集体合同等 用人单位内部的其他调整劳动关系手段的比较中是否能够判断出其具有怎样的法律性质 呢？ 2006 年8 月最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二） 》第
16 条规定：“用人单位制定的内部规章制度和集体合同或者劳动合同约定的内容不壹致，劳 动者请求优先适用合同约定的，人民法院应予支持。
”根据这壹规定，于用人单位劳动规章 制度和集体合同或者劳动合同约定的内容相冲突的情况下，法院可按照劳动者的请求，优先 适用集体合同或劳动合同的约定。如果劳动规章制度具有法律规范的性质，则其优先于集体 合同和劳动合同的约定应是题中应有之义，而不会出现上述的优先次序。从用人单位制定劳 动规章制度的过程来见，虽然也有劳动者的参和，但最终仍是要由用人单位行政方面决定和 公布。这表明制定劳动规章制度属于单方行为，而签订劳动合同和集体合同系劳动关系当事 人或其团体的双方行为。劳动规章制度规定的内容主要是企业全体职工共同的权利和义务， 而劳动合同的内容是个别劳动者于劳动过程中的权利和义务，因此，劳动合同的法律效力要 优先于劳动规章制度。集体合同的内容实质上是企业对劳动者于劳动条件、劳动报酬、工作 时间、休假、社会保险福利等方面的承诺，因而于集体合同的内容里，占主导地位的是用人 单位的义务。企业于制定劳动规章制度时，凡是涉及企业职工的权利和义务的，均需要尊重 劳动合同和集体合同，因此，从劳动规章制度和劳动合同、集体合同的关系来见，它也不具 有法律规范的特质。
“法律规范说”的壹个假定前提是用人单位具有立法权，属于立法主体。但用人单位实际上 且不具备立法主体资格。
我们通常所称的立法是国家的壹项职能活动， 它和国家权力相联系， 是国家权力的运用， 而和私人个体或私人团体无涉。
法定的立法主体之所以应当是国家机关， 原因于于立法是表现国家意志和利益的最重要的活动，只有国家机关才更适合且能更准确、 公正地表达国家意志和利益， 而其他社会组织和个人通常不能做到这壹点 [14]. 从立法权限来 源层面考察， “法律规范说”的缺陷于于，其无法解释用人单位单方立法权的法源何于，仅 就用人单位作为壹种私法主体而拥有公法上的立法权限而言，和理不合。从现代法治原则的 角度理解劳动规章制度，将仅由用人单位单方制定的劳动规章制度视为法律，也有违现代法 的基本原则。虽然壹些国家（例如英国）将立法权限授予社会组织，但这类授权立法壹般要
经过议会的批准才能生效，而且仍要受到较为严格的监督 [15]. 于我国，宪法和有关法律均没 有规定社会团体和个人享有立法权，只规定具有代表性质的权力机关（即全国人大常委会） 和具有管理性质的行政机关（即国务院）具有立法权 [16]. 于过去传统的计划经济体制下，企 业只是政府的行政附属机构，因此，劳动规章制度的形成于大多数情况下来自公力机构，即 便是企业发布的也是政府指令的壹种形式 [17]. 所以于当时劳动规章制度只是政府实施劳动 管理的行政手段而已 [18]. 如果说于计划经济时代国有单位仍是作为国家行政部门的代理人 或外于延伸组织的话，那么，目前随着市场经济体制的逐步建立，这些单位经过改制，已经 逐渐实现“去行政化”而失去国家行政单位的性质，成为民间组织的壹员了。特别是非公有 制经济的发展导致大量非公企业参和到市场经济建设中来后，这些企业和改制后的国有企业 均是作为独立的市场主体而存于于社会经济生活中的。我国政企分开、企业独立运营的事实 决定了企业对劳动规章制度的制定和变更均不属于国家立法活动。
从历史发展的角度追根溯源，英国产业革命后，西方国家随着流水线生产手段及其带来的劳 动分工的出现，使得更高程度的职业专门化成为必要，这引发了为协调单个工人之间不同的 工作努力而控制工作场所的重要运营利益（ significantmanagementinterest ） [19]. 雇主为
了控制工作场所和协调劳动过程，产生了于工作场所引入劳动规章制度的最初需要。劳动规 章制度于资本主义发展之初，均由雇主单方面制定，因而对劳动者不利。鉴于这种情况，现 代劳动基准法设置了多种保护方式，其中，劳动规章制度成文化已经成为明确的要求 [20]. 成 文化为劳动行政部门进行监督提供了基础。现代劳动法律普遍规定，劳动规章制度的制定和 变更以经过主管机关审核备案为生效要件，否则不能对企业的劳动者产生拘束力。⑤这就是 说，用人单位于制定或变更劳动规章制度后，仍需要通过企业外的政府机关对制定或变更后 的劳动规章制度进行监督，以审查其具体内容和制定、修改程序是否符合法律规定。如果存 于违反规定的情形，用人单位应承担相应的责任且应遵从主管机关的要求对劳动规章制度进 行修改。我国《劳动法》第 89 条规定，用人单位的劳动规章制度违反法律法规规定的后果 之壹，就是“由劳动行政部门给予警告、责令改正” 。原劳动部颁布的《违反〈中华人民共 和国劳动法〉行政处罚办法》规定：用人单位制定的劳动规章制度违反法律、法规规定的， 应给予警告，且责令限期改正；逾期不改的，应给予通报批评。上述法律法规的规定均反映 出立法机关对待劳动规章制度的积极管制主义立场。这种由法律明文规定的外于行政监督显 然表现出立法机关对用人单位制定的劳动规章制度的强烈不信任，希望通过某种程序对其施 加外于控制，进而也反映出用人单位制定或修改后的劳动规章制度的效力且不来自于其自 身，劳动规章制度且不具有法律规范的属性。
从现代劳动法制发展潮流的视角观察，基于“法律规范说”得出的结论将有违劳动者利益合 理保护的原则。
“法律规范说”的现实依据于于，劳动规章制度是由用人单位单方制定且公 布的，它对本单位内部的全体劳动者具有普遍的约束力。但其存于的显著缺陷于于，赋予用 人单位单方面制定法律规范以约束劳动者的权力，显然颠倒了法律制度发展过程中“从身份 到契约”的趋势，不恰当地拔高了用人单位的主体权能，使得劳动者居于附庸于用人单位的 法律地位，这种承认甚至刻意突出用人单位和劳动者之间不平等的情况，明显和现代劳动法 对劳资平等和劳动者权益倾斜保护的理念和原则背道而驰。另壹方面， “法律规范说”认为， 劳动规章制度发生拘束力的根源，于于劳动规章制度具有法律规范的性质，而和劳动者主观 的意思表示无关。依据“法律规范说” ，用人单位单方制定劳动规章制度，不论劳动者是否 同意其内容，均对劳动者发生拘束力，由此极易推导出用人单位仅仅凭借自己的意思就足以 单方面对劳动规章制度作不利于劳动者的变更，而劳动者丝毫没有拒绝的权利。如果用人单 位能够任意单方面变更事先和劳动者协商的劳动条件，则势必造成劳动者意志不受尊重，劳 动者权利最终也任由用人单位随意处分的后果。这不能不说是“法律规范说”的严重缺陷。
基于上述论证，当下经过修正的见法是，劳动规章制度虽然于用人单位内部具有壹定的法律 效力，但且不具有法律法规的性质。国家之所以赋予内部劳动规则以法律效力，主要是基于 管理社会经济的需要而采取的变通做法，因此，劳动规章制度“只具有法律的效力，却没有
法律的身份”，⑥将其视为法律规范或具有法律规范性质的规范，容易导致对劳动规章制度 认识的偏差。
（二）“法律规范说”各分支学说的法理检讨
对“运营权说”的检讨“法律规范说”中的“运营权说”认为，劳动规章制度是用人单位 基于运营权而发动的法律的规范权能。笔者认为，虽然用人单位的劳动规章制度是用人单位 根据运营管理需要而制定的，可是，用人单位基于运营权所制定的劳动规章制度是否具有法 律规范的性质，仍需要具体分析：首先，探究运营权的法源，能够发现我国法律上的运营权 是专门为了搞活国有企业而提出的，其含义也仅限于企业对其运营管理的财产所享有的占 有、使用和依法处分的权利，而根本没有涉及劳动法上的任何权益，加上如今随着经济体制 改革和国企公司化改制的基本结束， “运营权”这壹概念本身已经时过境迁而不具有实际意 义。其次，运营权只是企业对生产工具、生产资料等物享有的运营管理的权利，而劳动规章 制度却更多地涉及劳动者的劳动条件、劳动纪律、安全卫生等内容，属于对企业内众多劳动 者进行管理的规则。俩者调整和约束的对象存于较大差别，以运营权为基础不能说明劳动规 章制度对劳动者的效力源自何处。再次，于传统企业制度下，企业的运营主体壹般是由作为 资本所有者的业主直接担当的。而于现代企业制度下，企业的资本和运营相分离，于企业的 实际运作中，资本是通过运营者的运营活动来实现其增值目的的。运营者享有的运营权是资 本所有者授予的，运营活动必须反映和维护资本所有者的利益 [21]. 因此，从用人单位享有的 运营权的来源来见，且不具备法律授权的性质，基于运营权制定的劳动规章制度是否具有法 律性质值得推敲。最后， “运营权社会化”现象的出现改变了运营权由资产所有者独占的局 面。“运营权社会化”主要表现为劳动者的“民主参和制”和“运营民主制”的广泛实施，
[22]. 从这壹点来使得劳动者获得介入企业运营管理的机会，运营权不再由资产所有者独占
[22]. 从这壹点来
对“习惯法说”的检讨“法律规范说”中的“习惯法说”将劳动规章制度视为用人单位内 部的习惯法。然而，笔者认为，劳动规章制度是否属于习惯法值得商榷。就习惯法和习惯的 区别而言，习惯法不同于普通习惯之处于于其具备“法”的特征。其表现于主观层面，强调 对“法”的观念和确信，从而赢得人们的认同和信赖；其表现于客观层面，强调对于权利、 义务的分配和确认，从而获得利益的处置和均衡 [23]. 就习惯法的形成而言，存于着承认说和 确信说俩种主张。承认说认为，只有国家对社会中存于的习惯予以正式承认，习惯才上升为 习惯法。《中国大百科全书 · 法学卷》对“承认说”的经典表述是： “习惯法指国家 认可和由国家强制力保证实施的习惯。
…… 于国家产生以前的原始习惯且不具有 法的性质。
”[24] 西方权威辞典《牛津法律大辞典》也解释道： “当壹些习惯、惯例和通行的做法于相当壹部分地区已经确定，被人们所公认且被视为具有法律约束力，像建立于成文的 立法规则之上壹样时， 它们就理所当然可称为习惯法。
”[25] 确信说认为， 习惯法有俩个成立 要件：壹定时期内，就同壹事项反复为同壹行为；人们对这壹惯行存于法的确信。是否存于 法的确信是习惯和习惯法区分的关键。
从劳动规章制度的形成过程和适用范围加以检视，无论是以承认说仍是以确信说为标准，均 不能得出其为习惯法的结论。从劳动规章制度形成的历史来见，近代企业的运营规模日趋庞 大，雇佣劳动者数量增多，不同岗位的分工和合作越发复杂，劳动规章制度是伴随着社会化 大生产的发展，为适应雇主运营管理企业的需要而逐渐形成的。劳动规章制度的形成过程且 没有国家予以正式承认的因素，劳资关系当事人于制定和实施劳动规章制度时也没有将其视 为法律。和此相反，为防止用人单位滥用劳动规章制度，劳动法要求用人单位应当依正式的 成文法制定和修改劳动规章制度文件。这就是说，劳动规章制度始终处于企业运营管理运行 的层面，没有上升到国家认可的高度。由此，认为劳动规章制度是具有法律规范性质的“习 惯法说”，脱离了劳动立法和劳动实践的现实基础。
对“授权法说” 的检讨 “法律规范说” 的第三个分支学说是 “授权法说”。董保华教授认为， 我国最高人民法院关于劳动法的有关司法解释实际上采纳了 “法律规范说” 中的“授权法说” 的观点 [26] ，理由于于 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》 （法
释 [2001]14 号）第 19 条规定：“用人单位根据《劳动法》第 4 条之规定，通过民主程序制 定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，且已向劳动者公示的，能够作为人 民法院审理劳动争议案件的依据。
”这壹规定对劳动规章制度的制定程序加以明确规定，要 求劳动规章制度“通过民主程序制定”且向“劳动者公示” 。该司法解释所着力强调之点于 于，劳动规章制度不能仅由用人单位单方制定就被赋予其效力，劳动者的意志对劳动规章制 度是否有效具有重要影响。这反映出该司法解释对作为法院审理依据的劳动规章制度的程序 民主性要求，劳动者于劳动规章制度的制定过程中，其意思表示具有决定规章制度效力的意 义。于国际范围内，各国劳动法也均将职工民主参和作为用人单位制定劳动规章制度的首要 法定步骤，即只有于体现了多数职工意志或得到多数职工认同的前提下，劳动规章制度才能 于本单位生效 [27]. 要求劳动规章制度“通过民主程序制定”且向“劳动者公示” ，涉及用人 单位内众多劳动者和用人单位之间的关系。因此，该司法解释的这壹规定应当更加合乎劳动 法学界就劳动规章制度法律性质所持的“集体合意说”⑦而不是“授权法说”的观点。⑧针 对“授权法说” ，我国台湾地区学者黄越钦教授指出，该学说过分提高了企业内部劳动规章 制度的法律地位，不当地授予私法人以立法权，使资方因此处于近乎公权力对人民的统治地 位[28]. 从现代社会力图实现劳资双方平等的角度来见，对资方赋予过多权利，导致劳动权受 到压抑，显然不符合现代劳动关系的发展趋势和劳动法的立法宗旨。
三、“契约说”对“法律规范说”的修正 从表面上见，劳动规章制度是劳动基准法授权给用人单位单方制定的企业内部的行为规范， 可是，这种规范只是社会规范的壹种，不属于法律规范，类似于法律授权行政机关制定的行 政命令。而由于企业的地位和公信力均不如行政机关，所以劳动规章制度尚未达到法律规范 的地位，但和法律规范的作用类似，扮演着社会规范的角色。依据“法律规范说” ，如果劳 动规章制度制定时原则上无须劳动者壹方同意，将不利于保护劳动者的既得权益，有损劳资 关系的和谐。特别是，现代人基于对“雇主不得滥用权利” 、“诚实信用原则”和“不得任意 剥夺既得权”等原则的信任，通常均倾向于主张限制用人单位任意制定和变更劳动规章制度 的权力 [29].
英国 19 世纪伟大的思想家梅因于谈及社会的变迁时，曾经有壹句名言，称人类社会的发展
是“从身份到契约”的转变过程。⑨这句话恰恰也能够说明劳动规章制度的发展趋势。劳动 规章制度于资本主义发展的早期， 大多是由雇主单方面制定的， 劳动者的意志没有得到反映。
而于现代社会，随着保护劳动者权益和工业民主呼声的日益高涨，劳资协商谈判已经成为日 益普遍的现象，因此，有必要适应社会变革，从新的视角见待劳动规章制度的法律性质。
于对劳动规章制度法律性质认识的各种学说中， “契约说”有力地修正了“法律规范说”的 观点。这壹学说认为，劳动规章制度首先由用人单位单方面制定或变更，经过劳动者同意后 才成为劳动者和用人单位之间劳动合同内容的壹部分，进而具有法律约束力。劳动规章制度 不过是劳动合同的雏形，其之所以具有约束力，是因为其经过劳动者的同意成为劳动合同的 内容。
由于订立劳动合同之初，许多事后可能发生的事项尚未考虑到，因此劳资双方对劳动合同约 定的内容不可能面面俱到，存于着补充完善的可能性。现代劳动法要求用人单位制定的劳动
劳动规章制度中的劳动条件， “既规章制度需要向劳动者公布或者履行其他形式的告知义务。
劳动规章制度中的劳动条件， “既
是公开揭示， 应视同雇主给予员工之承诺”，自然应成为劳动合同的内容 [30]. 根据“契约说”， 对于不同意劳动规章制度内容的劳动者来说， 劳动规章制度本身不具有实际的约束力。
然而， 由于劳动者对劳动规章制度的同意，即事实上多数体现为默示同意或录用时的概括同意，于 劳动者个人和用人单位之间就劳动规章制度内容的意思表示壹致，劳动规章制度几乎对所有 劳动者均产生了约束力，这种约束力被认为是劳动合同上的约束力。
是公开揭示， 应视同雇主给予员工之承诺”
“契约说”的特点于于它采用了民事上的意思自治原则，尊重劳动者于订立劳动合同时的自
由意志， 有利于保护劳动者权利， 实现劳动关系当事人法律地位平等的理念。
根据这壹学说， 用人单位单方面任意变更本有利于劳动者的劳动规章制度之前，必须得到劳动者的同意，否 则不能发生法律效力，其推论简单而明快，这是“契约说”最大的优点，因此，于确定劳动 规章制度的法律性质时，比较契合实际的选择是，于坚持劳动规章制度是某种社会规范的基 础上，要求用人单位尊重劳动者的意愿，同时结合“契约说”的观点来处理该问题。
持“契约说”的学者多认为劳动规章制度的法律性质为某种“定型化契约” ，即通常所说的 格式合同或格式条款。⑩由于于劳资关系领域内，用人单位需要保证运营的效率，因此有必 要将劳动条件及各项具体规则等契约内容，以统壹的“定型化契约”的方式来处理。劳动规 章制度其实就是用人单位为统壹劳动条件和具体规则而制定的。 “如果合同的内容是相同的或由劳动规章制度统壹确定， 则没有必要向每壹个劳动者澄清劳动条件。
”[31] 由于社会生活 中劳动关系形态多样，具体到各个劳动合同，其内容不可能是完全相同的，因此，由于单个 劳动合同内容而可能产生的纠纷越来越多，通过采用劳动规章制度等书面文件澄清劳动条件 有助于预防这类纠纷的产生。
将劳动规章制度的法律性质定位为定型化契约，虽然是从用人单位统壹劳动条件和企业运营 规则的角度出发得出的结论，但这且不排除对普通劳动者权益的保障。壹般而言，定型化契 约往往是行业内具有经济优势的壹方所制定的，处于经济弱势的壹方经常因缺乏谈判力而无 法要求对方修改定型化契约条款，权益比较容易受到侵害。为了防止定型化契约导致的不公
平结果，能够从立法或司法的角度采取壹定的监督措施，例如，我国《合同法》中强化格式 条款提供方义务的规定，就反映了立法对格式条款的当事人权利义务配置的倾斜； 《保险法》 对保险合同格式条款提供方的不利解释原则，则反映了司法机关于格式条款解释中保护弱者 的立场。对劳动者而言，将劳动规章制度视为定型化契约，其权益也能够通过类似的规则得 到保护。
从劳动规章制度自身来见，也明显符合定型化契约的特点。首先，从制定主体来见，它由用 人单位单方面制定或变更， 于劳资关系中， 用人单位壹般是处于经济强势地位的壹方； 其次， 劳动规章制度经过主管机关备案后，应该公开其具体内容，于企业内公告或传达给劳动者， 这种程序符合定型化契约的事前公示原则；第三，劳动规章制度的内容违反法律法规的强制 性规定或者违反劳动合同和集体合同的约定的，将产生无效的法律效果，这符合定型化契约 的内容合理性原则。
我国曾有学者主张劳动合同附合化的观点，且提出劳动合同的附合化包括三个方面。其中壹 个方面就是劳动规章制度的附合化。用人单位于劳动合同中除将劳动条件统壹确定外，仍制 定统壹的劳动规章制度， 规范劳动者于企业内的工作方式和行动， 对违规的劳动者予以惩罚， 从而充分发挥用人单位的支配管理权， “实则构成劳动合同履行上的附合化” 。
[32] 我国学界 传统上对劳动规章制度法律性质的认识是多元的，认为它既是法律规范的延伸和具体化，又 是劳动合同的附件，同时仍是实现劳动过程的自治规范。 （11 ）如果仅就将劳动规章制度视
为劳动合同的附件这壹点出发，能够具体地将劳动规章制度的法律性质理解为“劳动合同附 件说”。“劳动合同附件说”认为，劳动规章制度是劳动合同（包括集体合同）的附件，和劳 动合同壹同调整劳动关系双方于劳动过程中的权利和义务，我国台湾地区学者则以“定型化 契约说”为之命名。实际上“劳动合同附件说”和“定型化契约说”于基本立场上是同壹的，
可是，“劳动合同附件说”最初是处于混合性的观点中，所以，没有作为独立的学说得到强 调。基于上文对“法律规范说”的检讨和澄清，劳动规章制度作为“法律规范的延伸和具体 化”和“实现劳动过程的自治规范”的基础且不存于；能够认为，劳动规章制度是劳动合同 的附件或者定型化契约。
注释： ①“契约说”和“法律规范说”这俩种主张代表了主要发达国家劳动法理论中关于劳动规章 制度性质理论的主要论点。
（参见：刘志鹏。民法债编修正对劳动契约关系之影响 [J]. 法令月 刊，2000 （10 ）: 398 ;杨继春。企业规章制度的性质和劳动者违纪惩处 [J].法学杂志，2003
（ 5 ）： 47-49. ）
我国有学者认为， 《劳动法》第 89 条对用人单位违法制定劳动规章制度的后果进行了明确
规定，反映出用人单位制定劳动规章制度的准立法性质。
（参见： 李佳勋， 等。劳动法研究 [M]. 北京：中共中央党校出版社， 2005 ：158. ）多数学者认为，劳动规章制度是法律规定的延伸
和具体化，于笔者的视野所及范围内，较多文献表明了这种学术立场。 （参见：史探径。劳
动法 [M]. 北京：经济科学出版社， 1990 ： 238 ;刘耕。新编劳动法教程 [M]. 天津：南开大学 出版社， 1994 ：201 ;郑功成，程延圆。中华人民共和国劳动合同法释义和案例分析 [M]. 北 京：人民出版社， 2007 ： 28. ）
我国台湾地区劳动法学者黄越钦教授将“授权法说”和“运营权说”视为同壹学说，认为 劳动规章制度“乃是雇主于其运营企业内，基于运营权所发动之法的规范权能，故其所制定 之规则乃是壹种法律。
”（参见： 黄越钦。
劳动法新论 [M]. 北京：中国政法大学出版社， 2003 ： 139.）实际上， “授权法说”强调劳动规章制度的法律性质来源于企业外界授权，而“运营 权说”侧重于说明劳动规章制度的法律性质来源于企业自身所具有的运营管理权力，俩者对
劳动规章制度的法律性质的理解显然存于差异，因此， 笔者倾向于将俩者作为 “法律规范说”
劳动规章制度的法律性质的理解显然存于差异，
因此， 笔者倾向于将俩者作为 “法律规范说”
的俩种分支学说分别予以述评， 由此将 “法律规范说” 分为三种分支学说。
多数学者也持 “三 分法”观点，具体可参见：吕荣海。劳动法法源及其适用关系之研究 [M]. 台北：蔚理法律出 版XX公司，2002 : 280 ;杨继春。企业规章制度的性质和劳动者违纪惩处 [J].法学杂志，2003
（9）：48；董保华。劳动合同研究 [M]. 北京：中国劳动社会保障出版社， 2005 ：168-169.
这种见法较为普遍，讨论的文献也相当多。 （参见：李佳勋，等。劳动法研究 [M].北京：中
共中央党校出版社， 2005 ： 163 ;陈艳。用人单位劳动规章制度的立法初探 [EB/OL].
（ 2004-06-01 ） [2007-10-01]. /news/2004_6/1/1442474436.htm ; 郑 功
成，程延圆。
中华人民共和国劳动合同法释义和案例分析 [M]. 北京：人民出版社， 2007 ：28.）
例如，根据《韩国劳动基准法》第 96条的规定，雇主雇用10人之上劳动者的，应依据有
关规定制定壹定的就业规则，提交到劳动部长官处，劳动部长官有权令其变更和劳动基准法 或团体协议相抵触的就业规则。根据我国台湾地区“劳动基准法”第 96 条的规定，雇主雇
用劳工人数于 30 人之上者，应依其事业性质，将所订立的工作规则，报请“主管机关”核 备后且公开揭示。
这壹点于法理上见似矛盾的。理论界许多人往往从劳动规章制度的效力出发，推出其具有 法律规范的性质，这俩者之间是否具有必然的关系，值得商榷。关于劳动规章制度“法律效 力”和“法律身份”的差异，可参见：滕晓春，孟师。从习惯到契约：用人单位内部劳动规
则的演进[J].研究生法学，2007 （ 1）： 74.
根据“集体合意说” ，用人单位劳动规章制度是针对劳动者集体统壹设定的规范，基于劳 动者的集体合意才产生法律约束力。该学说秉持的基本立场是劳动条件应当由劳资双方合意 确立的基本原则，属于下文将要论述的“契约说”的范畴。
于壹篇论文中，高圣平先生认为《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题
的解释》的规定对劳动规章制度性质的观点不易确定，能够同时理解为“契约说”和“法律 规范说”。可是，其本人实际上持“契约说”的见解，认为劳动规章制度于性质上属于格式
条款，而没有受到该司法解释含混态度的影响。
（参见：高圣平。用人单位劳动规章制度的性质辨析[J].法学，2006 （10 ）: 156-157.）
梅因通过考察人类原始社会的宗法制度，得出结论： “进步社会的运动，到此处为止，是
壹个从身份到契约的运动。”（参见：梅因。古代法[M].沈景壹，译。北京：商务印书馆，1959 :
97. ）
持这种观点的文章主要有：刘志鹏。民法债编修正对劳动契约关系之影响 [J].法令月刊，
2000 （ 10 ）:398 ;高圣平。用人单位劳动规章制度的性质辨析 [J].法学，2006 （ 10）： 157；
11 ）这种混合性的观点始于史探径教授的见法， 后来为我国劳动法学界的许多学者所沿用。
（参见：史探径。劳动法 [M]. 北京：经济科学出版社，
1990 ： 238. )
【参考文献】
[1]JosephJ.Martocchio.EmployeeBenefits
APrimerforHumanResourceProfessionals[M].NewYork
： McGrawHill ， 2003 ： 14.
[2] 颜雅伦，蔡淑娟。知识经济下之劳雇关系和企业竞争力
[M]. 台北：台北思益科技法律事务
所， 2002 ： 148.
赵瑞红。劳动关系 [M]. 北京：科学出版社， 2007 ： 153.
杨景宇。中华人民共和国劳动合同法解读 [M]. 北京：中国法制出版社， 2007 ： 12.
尤素芬。关厂闭厂之理论依据探析 [J].劳工研究，1994 （ 10）： 36.
刘志鹏。劳动法解读 [M]. 台北：元照出版 XX 公司， 2000 ：109.
史探径。劳动法 [M]. 北京：经济科学出版社， 1990 ： 236.
吕荣海。劳动法法源及其适用关系之研究 [M]. 台北：蔚理法律出版 XX 公司， 2002 ：281.
王全兴。劳动法学 [M]. 北京：人民法院出版社， 2005 ： 245.
刘志鹏。劳动法理论和判决研究 [M]. 台北：元照出版 XX 公司， 2002 ： 267.
常凯。劳动关系学 [M]. 北京：中国劳动社会保障出版社， 2005 ： 347.
石美遐。对我国企业内部劳动规则立法的几点初步建议 [J].中国劳动，1999 （7）:11.
WilliamH.Holley ， KennethM.Jennings.TheLaborRelationsProcess ， Hinsdale ：
TheDrydenPress ， 1980 : 8.
周旺生。立法学教程 [M]. 北京:北京大学出版社， 2006 : 177.
邓世豹。授权立法的法理思考 [M]. 北京:中国人民公安大学出版社， 2002 : 77.
朱力宇，张曙光。立法学： 2版[M].北京：中国人民大学出版社， 2006 : 121.
郑尚元。劳动法学 [M]. 北京:中国政法大学出版社， 2004 : 72.
高圣平。用人单位劳动规章制度的性质辨析 [J].法学，2006 （ 10）： 156.
JohnD.R.Craig.PrivacyandEmploymentLaw ， Oxford ： HartPublishing ， 1999 ：36.
张其恒。劳工问题之本质 [J].劳工研究，1989 （4）： 108.
梁上上。股东表决权：公司所有和公司控制的连接点 [J].中国法学，2005 （ 3）： 109.
常凯。劳权论 [M]. 北京：中国劳动社会保障出版社， 2004 ： 64.
杜宇。重拾壹种被放逐的知识传统：刑法视域中“习惯法”的初步考察 [M]. 北京：北京
大学出版社， 2006 ： 7.
中国大百科全书编辑委员会。
中国大百科全书 · 法学卷 [M]. 北京： 中国大百科全
书出版社， 1984 ： 87.
沃克。牛津法律大辞典 [M]. 李双元，等，译。北京：光明日报出版社， 1989 ： 236.
2005 ： 168.董保华。劳动合同研究
2005 ： 168.
[J].河南省政法管理干部学院学报,
[J].河南省政法管理干部学院学报,
1999 (4)： 37.
黄越钦。劳动法新论 [M]. 北京：中国政法大学出版社， 2003 ：182.
杨通轩。
工作规则法律性质之探讨 [C]// 劳动法裁判选集 (三)。台北： 元照出版 XX 公司， 2000 ： 91.
李洙德。定型化契约之“适用”于劳动契约 [J].法令月刊，2003 (2):21.
RyuichiYamakawa ， LaborLawReforminJapan ：
AResponsetoRecentSocio-EconomicChanges[J].TheAmericanJournalofComparativeL
aw ， Fall2001 ， Vol.49 : 633.
丁文联。试论劳动合同附合化 [J]. 法商研究， 1996 (6): 66.
<palign="right"> 厦门大学法学院 · 胡立峰
相关热词搜索： 法律 检讨 规章制度 管理制度 性质