企业垄断的判定标准之质疑

国企业垄断判定标准提供一些思路，权为抛砖引玉之举。

反垄断法素有“经济宪法”之称。从世界范围来看，只要是实行市场经济的国家，都重视运用反垄断法作为国家管理经济的工具，防止和制止来自国内和国外的垄断行为。各国反垄断法律的主要干预对象是企业垄断行为。本文通过对现行企业垄断判定标准的质疑和评析，试图提出企业垄断的若干判定标准，促使企业垄断判定标准减少对市场经济不合理的干预，真正发挥市场机制优化配置资源的作用。

企业垄断及其判定标准

企业垄断最早起于经济学领域，进入法学领域肇始于十九世纪末二十世纪初。法律对企业垄断进行干预始于1890年的《谢尔曼法》，在上世纪80年代，随着大量发展中国家加入到企业垄断的立法行列中来，法律对企业垄断的干预也达到了一个高潮。

企业垄断判定标准指的是法律认定的企业垄断形式的规则。各国法律对企业垄断形式的判断标准并不一致。早期的《谢尔曼法》在其第1、2条中以此认定垄断形式：（1）任何契约、以托拉斯形式或其它形式的联合、共谋，用来限制洲际间或与外国之间的贸易或商业，是非法的。（2）任何人垄断或企图垄断，或与他人联合、共谋垄断洲际间或与外国间的商业和贸易，是严重犯罪。日本的《禁止垄断法》把垄断形式分为三类。欧共体在《欧洲经济共同体条约》第85条这样规定企业垄断的形式，“凡足以影响成员国之间的贸易，并以阻碍、限制或妨害共同市场内部竞争为目的，或具有这种效果的所有企业间的协议、企业联合组织的决定和联合一致的做法都是与共同市场相抵触的，应该予以禁止。”2008年通过的我国《反垄断法》第3条中规定，垄断形式包括：（1）经营者达成垄断协议；（2）经营者滥用市场支配地位；（3）具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。

概而言之，被法律所禁止的企业垄断形式基本可分为三种类型：垄断协议；滥用市场支配地位；经营者集中。

现行法上企业垄断判定标准之评析

（一）过于主观的“垄断协议”

垄断协议指企业之间通过合谋、安排或者协同行动，相互约束各自的经济活动，违反公共利益，在一定的交易领域内排除、限制竞争的行为。垄断协议又可细分为横向限制竞争行为和纵向限制竞争行为。

1.横向限制竞争行为

横向限制竞争行为指的是处于同一经济水平的企业之间通过协议，以控制企业经济活动的某一方面，达到锁定价格、划分市场、排除第三方竞争者的目的。对此，我国《反垄断法》第13条具体列举了横向垄断协议的行为。

企业垄断判定标准要禁止的是损害市场竞争机制的行为。企业之间存在明示的垄断协议当然是违法的，但是法官在审理反垄断案件时并不需要得到企业之间确实存在垄断协议的证据，只要有足够的理由相信企业之间存在“默契”就可以判定他们的行为构成了协议垄断。比如1961年的“电器供应商勾结案”。法官根据两家公司之间的产品价格确实长期处于相近水平的事实，认定两家公司存在协议垄断的行为。反垄断部门在整个审理过程中并没有拿出存在于两家企业之间的明示垄断协议，仅仅以价格决定于成本的思维来处理案件。事实上，价格从来不单纯由成本决定，成本之上加一个“合理”的利润就是价格是一种错误的看法。价格竞争是一种竞争的形式，当商品的质量大致相同的情况下，如果一家公司的价格高于其他生产同样商品的公司时，这家公司就会被挤出市场甚至倒闭。即使这家公司实际的生产成本确实高于他的出售价格，这也是企业在竞争制度下的正常表现。

2.纵向限制竞争行为

对此，我国《反垄断法》第14条进行了规定。从表面看，上述规定所形成的推断似乎顺理成章。锁定销售价格当然是操纵了价格，锁定价格等于限制了零售商之间的竞争，消费者没有了在各个不同的商店选择的权利当然就损害了其利益。但是如果我们换一个角度来问这个问题——“锁定销售的价格对经营者有什么好处？”，可能就会得到不一样的答案。锁定价格的确减少了下一级销售者的竞争，但是减少这种竞争对经营者自己来说根本没有任何好处，经营者能从下一级的销售者身上赚到的利润仍然是一样的，至多是增加了下一级的销售者的利润。同样是基于争取利润最大化的假设，立法者认为经营者会为了他的下一级零售商的利润而甘冒遭遇起诉的风险，这在逻辑上是自相矛盾的。

（二）忽略了交易费用的“滥用市场支配地位”

反垄断法反的并不是一般意义上的大企业，而是大企业企图独占、吞噬市场，扭曲竞争的行为。在适用滥用市场支配地位判定标准的时候，必须鉴别以下两个问题：

1.如何判定经营者具有市场支配者地位？

我国《反垄断法》第18条和第19条予以明确规定，而笔者认为上述所规定的判定标准并不合理。

首先，这种标准主要来自对完全竞争的迷信。在现实中几乎所有市场中，卖方和买方的数量均受到了限制，信息也是不完全的，产品也被差别化了，而且生产要素的移动也是不完全的，加入或退出也不是完全自由的。现实中的市场竞争是不完全的，在市场中经常存在某种程度的垄断因素。第二，市场份额的多少和经营者的支配地位没有绝对的联系。“可口可乐”和“百事可乐”几乎占有了全球碳酸类饮料市场百分之一百的份额，在这个相关市场内只有两个竞争者。而在中国的石油行业内，存在中石油、中石化、中海油三家企业。能说前者的竞争不如后者激烈吗？市场份额和竞争的程度、支配地位之间并没有必然的联系，而是和本身遵循的竞争制度有关。

2.低于成本价销售将竞争者驱逐出自己的市场领域的竞争策略必然排除竞争者？

最常被用来说明“以本伤人”损害竞争机制的例子就是原标准石油公司会把某个城镇的石油价格削减到成本以下，直到当地的厂商破产为止，然后标准石油公司就以极低的价格收购对手的公司。这个策略表面上看来十分具有逻辑，对这种行为进行干预的结果是最后导致标准石油公司被政府强制拆分。但在上世纪六十年代，芝加哥大学的艾伦·迪莱克特教授却对以上的分析产生了怀疑。其理由大致有二：第一，即使对赢家而言“以本伤人”策略的代价也是十分惨重的。第二，一旦该城镇的石油价格回到原来的水平，新的竞争对手仍然会出现。获得独占市场的代价是如此的大，而维持独占市场的时间是如此的短暂。在设立“以本伤人”这个滥用市场支配地位的标准时，立法者不是低估了实行这个策略的代价，就是忽略了潜在竞争者这个因素。价格并不单纯由成本决定，如果竞争对手将价格降低至经营者的成本之下，经营者将价格降低到成本之下比马上被淘汰要好的多，法律不应该对其干预。

（三）反而可能限制竞争的“经营者集中”

经营者集中是经济活动中普遍的现象，指经营者通过取得其他经营者的股份、资料以及通过合同等方式取得对其他经营者的控制权，或者能够对其他经营者施加决定性影响的情形，主要的方式是企业并购。

2009年3月18日商务部发表声明未通过可口可乐收购汇源的并购案并给出了如下理由，第一，如果收购成功，可口可乐有能力把其在碳酸饮料行业的支配地位传导到果汁行业。第二，如果收购成功，可口可乐对果汁市场的控制力会明显增强，使其它企业没有能力再进入这个市场。第三，如果收购成功，会挤压国内中小企业的生存空间，抑制国内其它企业参与果汁市场的竞争。笔者认为，以上的观点不能成立。

1.支配地位能够传导到其他行业仅是一种可能。可口可乐公司能够在碳酸类饮料行业中取得成功，并不能说明其一定能够在果汁类行业中取得成功。否则可口可乐公司大可通过捆绑将自己生产的果汁饮料捆绑在可乐上就可以使自己的产品畅销，何必花费大量的资金收购汇源？

2.“增加其他企业进入行业的难度”的理由是难以成立的。市场上所有的经营者试图增加其他经营者的难度的努力和增强自身的竞争能力是同一回事。为什么通过收购优良资产的方式增强自身的竞争能力就不被允许了？

3.挤压国内中小企业的生存空间更是经不起推敲。如果国内的中小企业具有足够的竞争实力，就算可口可乐想挤压也挤压不来。相反，如果国内企业事实上并不具备竞争的实力，那么最终被淘汰出局也是市场机制的正常表现，政府不应该对市场机制进行不当干预。

企业垄断判定标准之选择

在经济全球化背景下，从保护竞争，鼓励创新，维护国家利益出发，企业垄断的判定标准亟需重新衡量。笔者认为，企业垄断的判定标准主要应包括以下要素：

（一）借助行政权力形成市场独占

行政权力无疑是对市场竞争机制最具有威胁性的。虽然在我国的《反垄断法》中已经有了对滥用行政权力的规制，但是主要针对的是行政机关。笔者认为，应该将企业也纳入规制的范围，要对企业借助行政权力排除其他竞争者、限制竞争的行为予以惩罚。

（二）降低交易费

以交易费用视角出发，应允许企业以降低交易费用为理由对原告提出的主张进行抗辩。在判断行为是否有利于降低交易费用时，应当赋予法官相当的裁量权，可以聘请经济学家出庭作证的方式来弥补法官在经济学知识上的局限。

（三）是否存在明示合约

一些看似存在协议垄断的行为极有可能是竞争机制下的正常表现，且判定时有很大的举证困难。所以，不妨以最为明确的明示合同为标准来判定。法官在判断企业之间是否达成垄断协议时，应该要求原告方出示明示的垄断协议，并对该份协议的客观性、关联性、合法性承担证明义务。